Por el Dr. Ramon Maria Calduch*
En su día, cuando se pronunció el Tribunal Supremo, ya realicé un escrito en el que creo dejaba bastante claro, tanto la posición de la Fundación Europea de MTC, como las consecuencias de dicha sentencia y el recorrido que queda por seguir. Ver: El Tribunal Supremo ratifica que Cataluña no podrá regular la práctica de Terapias Naturales.
Ahora se me solicita que profundice en la materia, como consecuencia del alarmismo creado por algunas asociaciones del sector en la interpretación que realizan de la mencionada sentencia, llegando incluso a recomendar pautas para eludir el “criterio sanitario” para las Terapias Naturales establecido en la susodicha Sentencia del TS.
Realmente, no siempre es fácil para un abogado explicar conceptos jurídicos, a personas que no son especialitas en la materia y, además, de forma entendible. Probablemente por ello resulta fácil crear alarmismo cuando lo que está en juego es el futuro de una profesión.
En el presente escrito trataré (y espero poder conseguirlo) de ser entendible, aunque no me queda más remedio que entrar en cuestiones complejas, desde el punto de vista del Derecho.
Decir, en primer lugar, que en nuestro país existe una separación de poderes entre el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, aunque a veces no lo parezca. En este sentido, el poder Judicial dicta sus sentencias atendiendo al Derecho Positivo (la normativa existente). Pues bien, en el tema que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo NO establece que las Terapias Naturales sean actividad sanitaria. Lo que establece (FD QUINTO) es que cuando se regulen, a la vista de la legislación básica actual, deberá realizarse como actividad sanitaria (cosa que yo comparto personalmente).
Es más, en el FD SEGUNDO, la Sentencia cita explícitamente el nº 3º del art. 2 de la ley 44/2003 en el que se prevé que “por las características de la actividad, para mejorar la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o asistencial al progreso científico y tecnológico, pueda desgajarse de las anteriores atribuciones alguna actividad no autónomamente prevista hasta entonces, para ser declarada formalmente como profesión sanitaria, titulada y regulada, estableciendo en este caso el Ministerio de Sanidad y Consumo una certificación acreditativa que habilite para el ejercicio profesional de los interesados, cuando ello resulte necesario”.
Y también, en el FD SEGUNDO, la Sentencia establece de manera inequívoca la inexistencia de regulación de las Terapias Naturales, explicitando el proceso de análisis actual por parte del Ejecutivo, como paso previo a su posterior regulación, para acabar indicando que “a modo de conclusión, la legislación básica no padece la falta de regulación en que se sustenta la competencia autonómica para la ordenación de las terapias no convencionales, sino que prevé indiferenciadamente que las actividades sanitarias sólo puedan ser ejercitadas por los profesionales sanitarios y en los establecimientos sanitarios reconocidos”.
¿Dónde está entonces la cuestión en el tema que nos ocupa? Pues en que lo que se está discutiendo no es si las Terapias Naturales están reguladas o no, que el Tribunal deja muy claro que no lo están, sino si las mismas deben ser contempladas como actividad sanitaria o no a efectos de determinar si su regulación forma parte de la Legislación Estatal Básica (exclusiva del Estado) o no, dejando muy claro el Tribunal que si lo son y, por tanto, las Autonomías no tienen capacidad legislativa al respecto. Y es en base a ello que se confirma la Sentencia del TSJC que anuló el Decreto Catalán. Lo que realmente se está enjuiciando, a la vista de la legislación vigente, es si las comunidades autónomas tienen competencia o no para legislar en la materia, cuestión ésta que obliga al Tribunal a entrar en el fondo de la cuestión y es ahí donde se pronuncia en que actualmente no están reguladas y que, cuando se regulen, deberán estar enmarcadas como actividad sanitaria.
A la vista de cuanto acabamos de comentar, me parece del todo infundado cualquier tipo de alarmismo como el provocado por algunas asociaciones del sector, ya que el propio Tribunal está dando las pautas a seguir para la defensa de los intereses de los profesionales de las Terapias Naturales, en caso de problemas por el ejercicio de la profesión: NO se trata de argumentar que se está ejerciendo una profesión NO sanitaria como aconsejan algunos. Se trata de argumentar que se está ejerciendo una profesión NO regulada y establecer la defensa en base a este criterio.
Por otro lado, como hemos visto, también el Tribunal nos indica (cosa que compartimos) que la futura regulación necesariamente pasará por considerar sanitarias a las Terapias Naturales (las que se regulen) y es en este sentido hacia donde debemos dirigir nuestros esfuerzos en pro de dicha regulación.
Para el caso de la Medicina China, a mayor abundamiento de cuanto hemos referido anteriormente, decir que debemos concretar de forma clara que los profesionales que prestan sus servicios en esta materia no se pueden incardinar ni tan sólo derivar como profesionales sanitarios, por el simple motivo de que en la actualidad no existe normativa que directa o indirectamente pueda regular ni afectar en modo alguno la controversia existente. Se debe resaltar que el profesional que presta sus servicios en un establecimiento de Medicina China, posee un título en Medicina Tradicional China que se enmarca, como no puede ser de otra manera, dentro de las titulaciones no oficiales para enseñanza no reglada.
En tal sentido, los artículos 2 y 3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, estructuran las profesiones sanitarias en diferentes grupos:
- De nivel Licenciado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados.
- De nivel Diplomado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados.
- De grado superior: quienes ostentan los títulos de Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología, en Dietética, en Documentación Sanitaria, en Higiene Bucodental, en Imagen para el Diagnóstico, en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, en Ortoprotésica, en Prótesis Dentales, en Radioterapia, en Salud Ambiental y en Audioprótesis.
- De grado medio: quienes ostentan los títulos de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería y en Farmacia. Se acredita así que el título de Medicina Tradicional China no se corresponde con una profesión sanitaria, por el simple motivo que no está recogido como tal en la normativa de aplicación.
Como podemos observar, el título de Medicina Tradicional China no se corresponde actualmente con una profesión sanitaria, por lo tanto, no puede tampoco tenerse en consideración la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.
La actividad desarrollada por dichos profesionales se engloba dentro de las comúnmente denominadas "terapias naturales", utilizando métodos distintos de la medicina occidental. Esto no convierte a las terapias naturales en "ilegales", ni mucho menos las constriñe al ámbito exclusivo y excluyente de la actividad sanitaria convencional, sino que su falta de regulación las mantiene en la "alegalidad", a salvo la regulación fiscal del Impuesto de Actividades Económicas que contiene expresamente definidos los Grupos y Epígrafes del Impuesto relativos a las terapias naturales (Sección 1/ epígrafe 944: servicios de naturopatía, acupuntura y parasanitarios; epígrafe 841 respecto de profesionales de acupuntura, naturopatía y otros).
Lo expuesto no es más que la evidencia de que nos hallamos ante una falta de regulación legal de una actividad reconocida eso si, desde el punto de vista Fiscal, como actividad económica.
En tal sentido, especial relevancia tiene la consulta vinculante nº V0383-06 de la Dirección General de Tributos, de 6 de marzo de 2006, que expresamente establece que “(…) la asistencia sanitaria sólo puede prestarse por los profesionales que, según el ordenamiento jurídico, tengan la consideración de médicos o sanitarios (…) por lo que los servicios que presten las personas no comprendidas entre las indicadas no podrán acogerse a la exención prevista al no tener la condición de profesionales médicos o sanitarios (…) porque sus servicios no pueden calificarse de asistencia sanitaria (…)”, cuando se refiere a la cuestión de la no exención de I.V.A por parte de los profesionales de las terapias naturales.
No es menos cierto que existe una confusión entre el concepto de sanidad y el concepto de salud, siendo este último un término más amplio. Ello es constatado por cuanto la mayoría de las antiguas “Consejerías de Sanidad” han pasado ha denominarse “Consejería de Salud”, al igual que las direcciones generales y las provinciales; no así, el Ministerio de Sanidad y Consumo que sigue teniendo la misma denominación. La normativa española regula perfectamente como hemos visto en el punto anterior, tanto la actividad sanitaria como los profesionales sanitarios. Pero ello, no impide que existan otro tipo de actuaciones profesionales que aun perteneciendo al ámbito de la salud no hayan sido aún reguladas como sanitarias, y ello sin perjuicio de que dichas actividades no reguladas puedan ser practicadas por profesionales sanitarios y que, en ese caso, si existe su regulación, desde la perspectiva de que un médico (sanitario) puede utilizar todas aquellas artes con evidencia científica a su alcance, para el tratamiento de sus pacientes, siempre que tenga los conocimientos necesarios y bajo su responsabilidad.
Ello no debe llevarnos a la confusión de pensar que dichas actividades para las que no existe titulación oficial de ningún tipo ni regulación alguna pasan a ser automáticamente sanitarias solo por el hecho de que las practique o no un profesional sanitario. Esta fragilidad del sector mientras no se resuelva una regulación clara, concreta y eficaz, pone en duda a los buenos profesionales y los penaliza injustamente.
A la vista de cuanto antecede es evidente que aun cuando nada impide que en un futuro estas terapias sean consideradas sanitarias puesto que la normativa así lo disponga (como deseamos que sea), en el momento en que nos encontramos no existe normativa alguna al respecto. Es totalmente inadmisible que la ausencia de normas jurídico-positivas aplicables a una
Partiendo de la premisa de que lo no regulado no está prohibido, cualquier actuación en contra llevada a cabo por las Consejerías de Salud vulnera los más elementales principios y garantías constitucionalmente protegidos. El derecho a la tutela judicial efectiva se comprende en un triple e irrescindible enfoque:
- La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo.
- Derecho a obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión.
- Que esa sentencia se cumpla, o sea la ejecutoriedad del fallo. La sentencia que se obtenga, para ser garante de tutela judicial efectiva, habrá de tener en cuenta la falta de existencia de normativa aplicable al objeto de controversia.
La tutela judicial efectiva está dado por el derecho a obtener una sentencia sobre el fondo de la cuestión, lo que no significa que la decisión sea favorable a la pretensión formulada, lo esencial es que la resolución sea motivada y fundada, es decir razonable, congruente y justa, esta es una exigencia que deriva de la legitimación democrática del poder judicial y de la interdicción de la indefensión y la irracionalidad
Este vacío de normativa en cuanto a la regulación de la Medicina Tradicional China lo pone de manifiesto (como se recoge en la Sentencia) el hecho de que exista, a instancias de la Comisión de Sanidad del Congreso de Diputados, un Grupo de Trabajo de Terapias Naturales, en el seno del Ministerio de Sanidad y Política Social, cuyo objetivo es realizar un informe que sirva de base para una posterior regulación. Decir que existe, en estos momentos, un primer borrador de dicho informe, que está recibiendo aportaciones, de sociedades y asociaciones, que serán analizadas para su incorporación o no en el informe definitivo y que en fechas recientes la Ministra de Sanidad anunció en una intervención suya en el Senado, a que dicho borrador definitivo vea la luz en el mes de septiembre actual.
Para concluir decir que, desde nuestro punto de vista, la Sentencia del TSJC (ratificada por la Sentencia del TS) no hace sino dar luz del camino a seguir, desde el punto de vista jurídico, en aquellos casos de profesionales cuya actividad sea puesta en entredicho por la administración sanitaria, en el sentido de que su defensa deberá basarse en la inexistencia de regulación y no en poner énfasis en que se trata de una actividad no sanitaria, como erróneamente se ha planteado hasta la fecha por los departamentos jurídicos de algunas asociaciones del sector.
* Dr. Ramon Maria Calduch es economista y abogado, antropólogo especializado en medicina. Aparte de ostentar los cargos de:
- Vicepresidente de la Fundación Europea de Medicina Tradicional China (España).
- Vicepresidente de PEFOTS (Pan European Federation of Chinese Medicine Societies).
- Presidente de ECCTCM (European Chamber of Commerce for TCM).
- Presidente del Consejo Supervisor de WFCMS (World Federation of Chinese Medicine Societies).
- Miembro del Comité de Expertos de “Internacional TCM Program for Cooperation in Science and Technology” nombrado por el Ministerio de Ciencias y Tecnología de la R.P.China.
- Catedrático invitado en Management por la Universidad de MTC de Beijing.
- Vicepresidente de Specialty Committee of Translation of WFCMS
- Vicepresidente de Specialty Committee of Standardization of WFCMS
- Vicepresidente de World Federation of Acupuncture and Moxibustion Societies (WFAS)
- Miembro de ISO/TC249TCM y miembro de Chair Advisory Group.